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陶新华律师
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| 试论将抽象行政行为纳入行政诉讼 |
| 2005年9月7日，天津市第一中级法院就清华大学法学博士李刚因“进津费”状告天津市市政工程局一案作出了裁决。法院认为：被告向原告收取通行费的行为不是具体行政行为，不属于行政诉讼受案范围，驳回原告李刚的起诉。
《行政诉讼法》第12条规定，不能对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起行政诉讼。这就是通常所说的“抽象行政行为不能提起行政诉讼”。
长期以来，理论界及实际部门十分关注将抽象行政行为纳人行政诉讼范围的问题。作为我国三大诉讼法律规范之一的《行政诉讼法》，从颁布实施到现在已有十余年之久，这部法律对于促进、监督行政机关依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益及推动依法治国方略的实现等方面确实起到了巨大的作用。
但是，不容忽视的一个问题是2001年10月1日起施行的《行政诉讼法》、最高人民法院《关于贯彻执行〔中华人民共和国行政诉讼法〕若干问题的意见》(1991年5月29日制定)以及最高人民法院《关于执行〔中华人民共和国行政诉讼法〕若干向题的解释》(2000年3月8日发布)都将行政诉讼法受案范围界定为具体行政行为，而对行政机关制定、发布具有普遍约束力的行政决定、命令等规范性文件的抽象行政行为被排除在受案范围之外。
十几年的审判实践告诉我们，这种对行政诉讼受案范围的限制性规定既不能适应市场经济对行政法治建设的要求，也不能适应人民群众不断增长的权利保障的要求，同时，给行政司法活动带来诸多的困惑。因而，为了更加全面保护公民合法权益和更加全面监督行政机关依法行政，有必要将抽象行政行为纳人行政诉讼范围。本文试图就这一问题作些粗浅分析。
一、抽象行政行为的界定
我国《行政诉讼法》第十二条中明确规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：国防、外交等国家行为;行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍束力的决定、命令;行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”上述规定中非常明确，被排除在行政诉讼的范围之外的包括“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍束力的决定、命令”，即抽象行政行为。
所谓抽象行政行为，是指“行政机关制订和发布普遍性行为规范的行为。”包括行政法规、行政规章和行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令等。它作为行政机关行使职权的一种载体和途径，是与具体行政行为相对应的。所谓具体行政行为，是指行政机关针对特定的对象并对其权利义务产生影响的行为。通过两个概念，可以清楚的看到抽象行政行为和具体行政行为二者的区别在于其调整对象的特定与否，而调整对象的特定与否又直接影响到行政行为的效力范围的大小，从而左右法院受理行政诉讼案件的范围。
从其结果来看，抽象行政行为属于行政法规范之列。抽象行政行为的目的与行政法的目的应当一致，但由于它的主体是行政机关，具有行政与立法的双重属性，加之行政机关的强势，抽象行政行为往往成为部门和个人利益的争夺地，带有越权的嫌疑。因此，抽象行政行为更应该受到行政诉讼的规制。
二、将抽象行政行为纳入行政诉讼的法理探讨
抽象行政行为纳入行政诉讼，是指将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，从而使受到行政诉讼的规制。其基本方式是，与抽象行政行为有利害关系的行政相对人认为其合法权益受到抽象行政行为的侵害，而请求法院判决改抽象行政行为违法，予以撤销。
我国现行行政诉讼制度并不能简单的等同于司法审查制度，因为其仅仅是正在推行，有待于发展和完善的中国司法审查制度的一部分。司法审查制度是各国普遍建立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关对其它国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法予以纠正，并对由此给公民、法人和其他组织合法权益造成的损害给予相应救济的法律制度。将抽象行政行为纳入行政诉讼只是司法审查的一部分。在我国，法院系统内部独立设立了与民事审判庭、刑事审判庭并列的行政审判庭，专门审理行政争议，只不过我国还未明确将抽象行政行纳入行政诉讼。
（一）将抽象行政行为纳入行政诉讼的必要性
1．抽象行政行为的侵权危害
抽象行政行为作为行政主体进行行政管理的依据，其对象和效力的普遍和准立法性，使其自身必须承受广大人民的期待可信性，然而事实上相反，和行政主体做出的具体行政行为一样，抽象行政行为虽然经过了严格的程序，还是由于本身的主观人为性，即少数人决策，不能避免侵犯多数人合法权益的危险。因此，只要这种侵权危险存在，就必须为将来的现实侵权设置权利救济渠道。当抽象行政行为侵权成为现实时，又由于其自身特殊性，是对行政相对方的损害广泛而持久，如果不通过审查将产生危害的根源除去，损害将会继续延续，这是一般的具体行政行为不能比拟的。
2．对抽象行政行为的现行监督及缺陷
（1）现行监督方式
其一，立法监督：依据《立法法》第88条规定，对于抽象行政行为的监督，可以总结为，第一，人民代表大会及其常务委员会和上级行政机关的监督，主要体现在：全国人民代表大会及其常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规、决定、命令；县级以上地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的规章。第二，《立法法》第89、90、91、92条规定了对行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章的备案、审查程序。
其二，行政监督：国务院有权改变或撤销各部委以及各地方人民政府不适当的命令、指示和决定：县级以上各地方人民政府有权改变和撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示及下级人民政府的不适当的决定和命令。
其三，复议审查：1999年《中华人民共和国行政复议法》第7条对部分抽象行政行为的附带审查，这些抽象行政行为包括国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡、镇人民政府的规定。
其四，司法审查：《立法法》第90条规定，最高人民法院、最高人民检察院认为行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例与宪法、法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出审查要求；人民法院对行政规章的监督，是依据行政诉讼，通过个案的审理裁判，对参照的规章进行司法审查，具体表现在，如果人民法院认为行政规章违法，可以不适用或建议有权机关撤销或修改。
（2）现行监督模式的缺陷
第一，行政机关内部监督：往往由于利益的共同性及自身对行政效率的追求，上级行政机关一般不会撤销下级行政机关的所做出的不适当决定、命令，送审规章和其他规范性文件多被束之高阁。
第二，权力机关外部监督：行政机关制定的法律规范具有技术性，即针对某一特定问题，通过调研做出，而全国人大常委会缺乏相应的专业人员胜任监督工作。这也是人大常委会时常把属于自己的立法权授予行政机关的原因。
第三，司法机关监督：法律允许法官在审案时对违法行政规章可以不适用的规定，实际上是让法官规避了对行政规章的审查，而现实中，法官为避免麻烦通常回避违法行政规章，采取建议有权机关撤销或修改的方式，从而使之得不到规制，这样大大增加了成本。
（二）将抽象行政行纳入行政诉讼的可行性
1.背景
二十世纪末，我国第一次将“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”载入宪法，继“依法治国”理论提出之后，中央又提出依法行政的重大战略决策。中国入世之后，经济迅速腾飞，整个社会对民主，法治的需求越来越高。政府为应对日趋变化的社会状况，对抽象行政行为采用愈趋频繁，使得它们对私权益侵害的可能性也大提高。如果不把这种行为置于司法监督之下，错误违法的抽象行政行为将得不到及时的修正，人民合法权益也就得不到及时保护。随着人民法律意识的增强，许多违法抽象行政行为或不合理的抽象行政行为已被人们质疑，《行政诉讼法》却给寻求司法救济的受害人设置了不可逾越的障碍。因此，抽象行政行为受到司法审查应成为必然趋势。
2．行政复议模式的经验借鉴
1999年《中华人民共和国行政复议法》第七条规定了三种抽象行政行为可以复议，虽然这三种没有包括行政法规和行政规章，但它至少在法律上确认了抽象行政行为的可审查性，行政复议法实施以来，对抽象行政行为的审查已经积累了相当的经验，这为抽象行政行为的司法审查也提供了借鉴。但是，如前叙述，行政复议行为纳入行政诉讼将成为必然趋势。
3．抽象行政行为纳入行政诉讼的实践
现实审判中，法院对被告所依据的抽象行政行为主要有以下几种做法：第一，法院认为抽象行政行为是合法的，在判决书中直接确认其合法。例如，四川省成都市中级人民法院在徐立平诉成都市民政局一案的（2000）成行终字第85号行政判决书中直接确认成都市民政局、财政局联合下发的《关于完善城市居民最低城市生活保障制度的通知》的成民发【1999】160号文件合法。第二，法院对某一抽象行政行为审查之后，认定行政机关适用的抽象行政行为与其上位法不一致，指出应适用的合法有效法律规范。例如，河南省商成市梁园区人民法院在商丘市原实业总公司诉商丘市技术监督局一案的（1999）商梁初字第62号判决书认为，被告适用的《河南省查处生产，销售假冒伪劣商品条例》的有关规定与产品质量法不一致，认为被告适用的法律，法规不适当。第三，地方法院请示最高人民法院后，认定抽象行政行为的合法性，再进行法律、法规适用，判决，这是地方法院回避直接对抽象行政行为进行审查的一种方式。
然而，不管怎样真正涉及到被告适用的抽象行政行为违反法律、法规时，法院都不可避免地要对其进行审查，尽管方式不同、审查法院不一，或是判决违法，或是确认合法，或是请示最高人民法院或回避评判而直接适用上位法，都是直接或间接地对其进行了审查。这也就证明了在法律上逐步确认抽象行政行为可诉的必然性。与其让法官在审案时拐弯抹角，地位尴尬，不如让其放开手脚，有依据地处理行政纠纷。
三、将抽象行政行为纳入行政诉讼的操作性建议
（一）原告资格
现行行政诉讼法规定的行政诉讼原告为：认为行政主体及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院提起诉讼的个人或组织。对于抽象行政行为的原告应参照上述规定，因为就是考虑到抽象行政行为的特殊和行政相对人提起行政诉讼的直接目的能否达到，应将原告资格赋予行政相对人。有的学者认为，应将原告资格赋予权益受侵者的行政相对人以外的某些公益团体，有的甚至认为公诉机关有原告资格。他们认为，正是由于抽象行政行为的特殊性，在它的效力范围内，受侵害的行政相对人数目众多，往往单一救济繁琐，不易统一公平救济，而将原告资格赋予一个团体，代表多数人诉讼，能保障广大相对人利益。这一点值得商榷，违法抽象行政行为在诉讼中被提出而受审查，大多数是由行政相对人以行政主体做出的具体行政行为提起诉讼，他们要在诉讼中胜诉，就不得不把争点转移到被告的依据——违法抽象行政行为。于是法院就必须对其合法性进行审查，抽象行政行为纳入行政诉讼就顺其自然了。而将原告资格赋予一个团体，既不符合原告的要求——直接受害者，又不能从根本上代表所有的受害人。因此，为保护行政相对人合法权益，宜将原告资格赋予行政相对人。
（二）抽象行政行为行政诉讼的提起方式
抽象行政行为在行政诉讼中受审查，并不是有些学者所认为的由行政相对人简单地附带提出，应该分情况讨论：一，行政相对人以行政主体具体行政行为侵害其合法权益为由提起诉讼，在诉讼过程中，涉及被告做出具体行政行为的依据——抽象行政行为违法，而使其受到审查。二，行政相对人并非受到具体行政行为侵害而是认为抽象行政行为不合法可能侵害其合法权益而直接请求法院审查。
（三）对抽象行政行为的审查
目前，我国的行政诉讼法的受案范围，只能是具体行政行为。但是，对抽象行政行为的其他监督和救济制度难以切实保障公民、法人合法权益。西方国家行政行为司法审查的丰富经验、我国行政诉讼的十余年实践以及WTO规则的要求使抽象行政行为纳入审判式监督与救济成为现代行政法治的重要内容和要求，这对于树立法院权威，提高人民对行政机关的信任，具有重要的现实意义。
鉴于我国法治的现实与发展趋势：司法权、行政权均受制于立法权，全国人大及其常委会最为高权力机关，对宪法享有修改权，对法律享有监督权：行政法规是由其授权由国务院制定，具有行政立法的性质，鉴于其是行政权力行使的范畴，行政法规应接受来自法院的审查。
而行政规章及其以下的抽象行政行为更应该接受司法审查。《行政诉讼法》第52条，第53条规定法院在审理行政案件时以法律和行政法规，地方性法规为依据，只是“参照规章”，另外，宪法第67条也并未将规章纳入最高立法机关的法律监督权范围。由此可见，行政规章与其以下规范性文件均不属于严格意义上的法律，都应改列入司法审查的范围，由人民法院审查。
人民法院在审理行政案件过程中，应根据行政诉讼的案由，分情况进行审查。因具体行政行为而必须附带对据以做出具体行政行为的抽象行政行为进行审查时，人民法院应先确定做出抽象行政行为的行政主体的位阶，如果是与自己同级别或是自己级别之下的行政主体，则可以直接对抽象行政行为进行审查。被认定违法的抽象行政行为，人民法院可以确认违法而不适用，建议做出该行为的行政主体对其修改或撤销，并报同级人民代表大会常务委员会对其进行监督；如果做出抽象行政行为的行政主体的位阶在自己之上，则在审理案件时，上报给与该法院的上级法院确认该抽象行政行为的合法性，对被确认违法的，建议做出该行为的行政主体对其进行修改或撤销，并由该上级法院向与其同级的人大常委会对行政主体进行监督。
对于直接以抽象行政行为违反法律而提起诉讼的，人民法院审查抽象行政行为时，应遵循《立法法》第87条的规定，从其权限、程序、内容进行合法性审查。对于超越职权、滥用职权、内容违反宪法和上位法的抽象行政行为应该认定为无效，建议有关机关重新修改或撤销。
如何保证人民法院对抽象行政行为审查的有效性？首先要解决的是司法机关的地位问题，归根到底是司法权与行政权的抗衡问题。我国的宪政体制以人民代表大会为国家权力机关，行政机关、司法机关必须在此前提下，分工负责，相互配合，相互制约。行政机关制定抽象行政行为与司法机关审查抽象行政行为的终极目的是相通的，即保障人民合法权益，这是首先必须明确的。同时，为保障人民法院能有效审查相关抽象行政行为，司法体制本身也应该改革，让法院财政独立，不再依附于地方财政而由中央统筹；法官自身身份必须独立，使其得以保持中立以公正裁判案件。
人民法院对抽象行政行为行使司法审查权是我国行政诉讼立法的本质精神。行政诉讼法的根本目的在于维护和监督行政机关依法行使职权，以促进行政机关依法行政，保护行政相对人的合法权益，最终达到依法治国的目标。笔者认为，将抽象行政行为纳人行政诉讼范围，不仅是我国建设社会主义法治国家的要求，而且具有现实的可行性和迫切性。只有这样，才能从根本上改变抽象行政行为违法，侵犯大众利益的状况，维护法制的统一，保障相对人的合法权益。
（作者单位：湖南省城步县人民法院）
| | | 来源：中国法院网 作者： 肖嘉 时间：2011/2/4 |  |
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