辩护意见采纳难成为制约刑辩发展主要瓶颈

刑事辩护有多难？这个问题的答案如今也在不断被刷新，已从过去的会见难、阅卷难、调查取证难“三难”演变成了“五难”甚至“十难”，辩护意见采纳难是最为核心的风险，它不仅能够终结律师从事刑事辩护的信心，还会终结当事人在刑事案件中委托律师的信心，有关调查显示，近10年来，我国刑事案件律师的主动代理率呈下滑趋势。究其主要原因还在于刑事辩护风险大、辩护难。

刑事辩护有多难？这个问题的答案如今也在不断被刷新，已从过去的会见难、阅卷难、调查取证难“三难”演变成了“五难”甚至“十难”。

被新总结出的“七难”包括：取保候审难、证人出庭难、二审开庭难、无罪辩护难、死刑复核难、废除刑法第306条难、想证明非法取证难。

而在这新“七难”中，无罪辩护难或将成为律师刑事辩护最难跨越的一道障碍，其核心则是律师无罪辩护意见很难被采纳。

在全国有重大影响的杜培武、佘祥林、赵作海等错案曝光后，人们发现，这些案件的辩护律师当初都为被告人作了无罪辩护，但很显然，他们的辩护意见都没有被采纳。

律师认为，与参与程序难相比，辩护意见采纳难是最为核心的风险，它不仅能够终结律师从事刑事辩护的信心，还会终结当事人在刑事案件中委托律师的信心，这对一个国家刑事领域法治发展的影响是巨大的。

刑事辩护变身“十大难”

2008年修订后的律师法颁布实施，这部规定凭“三证”就可以会见、审查起诉阶段就可以阅卷的“超前”律师法，曾被寄予了厚望———或可破解刑事辩护的“三难”问题。

两年之后，人们发现，有些地方确实有了突破，但总体上并未有太大的改观。

从实践来看，不仅原来的老“三难”问题没有得到破解，其他辩护难问题也日渐凸显。北京著名刑辩律师许兰亭，在不久前举办的“第四届尚权刑事辩护论坛”上，第一次将刑事辩护难归纳成了“十难”。

除了会见难、阅卷难、调查取证难这老“三难”之外，其他新“七难”表现为：取保候审难、证人出庭难、二审开庭难、无罪辩护难、死刑复核难、废除刑法第306条难、想证明非法取证难。

在刑事诉讼中，律师的每一项工作都可能遭遇艰难。许兰亭在接受《法治周末》记者采访时表示，这新“七难”日渐成为制约中国刑事辩护发展的新瓶颈。证人特别是关键证人不出庭、二审不开庭审理、死刑复核律师难以有效参与、非法证据难以排除，这些都将直接导致律师无法进行充分的辩护。

有着多年刑事辩护经验的北京律师靳学孔也持同样的观点。

靳学孔对《法治周末》记者表示，律师要求证人出庭，主要原因往往是该证人能够证明无罪的事实，或者可能改变以前有罪的证言。但司法机关在先入为主、预断被告人有罪的前提下，一切有可能改变其预断或者给其判决有罪制造障碍的因素，特别是关键证人的出庭，都会被极力限制。

按照我国刑事诉讼法的规定，刑事诉讼二审以开庭审理为原则，不开庭审理为例外。但实践中，不开庭审理简便易行、工作量小，致使二审不开庭审理成为了常态，开庭审理成了例外。

“实践中，无论控辩双方对事实的争议和分歧有多大，有多少事实和证据需要在二审中进一步调查，只要法官认为可以维持原判，律师要求开庭审理的意见很难被采纳。”靳学孔表示，二审中，很多当事人和律师都视争取到开庭审理为一个重大的阶段性成功，由此可见二审开庭审理的难度。“如果大量二审案件不开庭审理，势必导致二审流于形式，二审监督一审的功能难以发挥，被告人没有得到保障的权益无法救济”。

而目前，在死刑复核阶段，律师只能递交书面辩护意见和约法官面谈辩护意见(不是每个案件律师都能够约见到法官)，律师不能会见被告人、不能阅卷。许兰亭指出，如果律师没有在死刑复核之前的程序中为被告人辩护，直接参与死刑复核辩护的律师将没有任何渠道了解案件事实，谈何辩护？

此外，在刑事辩护当中，想证明侦查机关刑讯逼供、骗供、诱供也很难。

不少律师反映，现实中刑讯逼供很难被司法机关认定，与刑讯逼供有直接关系的非法证据当然也无法认定和排除。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》出台后，对非法证据的认定和排除作出了一些比较具体的规定，但该规定从2010年7月1日施行以来，虽然有不少案件的侦查人员出庭作证，但非法证据被认定的几乎没有。

辩护意见采纳难成瓶颈

在靳学孔看来，不管刑事辩护难被总结为“三难”还是“十难”，目前最核心的辩护难应属辩护意见采纳难，而无罪辩护难应该属于辩护意见采纳难中表现最为突出的部分。

靳学孔指出，如果说辩护意见采纳难是实体方面的风险，其他辩护难如会见难、阅卷难、调查取证难、证人出庭难等都可以视为程序方面的风险。律师会见、阅卷、调查取证，要求证人出庭、二审开庭审理、参与死刑复核、排除非法证据，这些都是辩护的手段，辩护意见被采纳则是最终的目的。

“应当采纳的辩护意见如果不被采纳，律师和当事人都会对刑事辩护失去信心，律师将不愿或不敢从事刑事辩护，当事人将不愿委托律师，这对刑事辩护的影响是全局的、长远的。”靳学孔在接受《法治周末》记者采访时指出，辩护意见采纳难或将成为制约中国刑事辩护发展的最主要瓶颈。

辩护意见采纳难的最主要原因，靳学孔总结了几个方面：长期的重打击、轻保护和重指控、轻辩护的诉讼价值取向；错案判断标准和责任追究；办案人员的专业素养、阅历、经验等。

诉讼价值取向不同，对同一个问题就可能出现不同的判断和评价结论。当司法机关、司法人员甚至社会公众都偏重打击犯罪和维护社会稳定时，被告人的合法权益以及律师的辩护必然会受到一定的限制，律师辩护意见很难被采纳，成为了律师刑事辩护最难跨越的一道障碍。

靳学孔指出，我国刑事诉讼的证明标准比较单一，侦查终结、起诉、判决有罪的证明标准都是犯罪事实清楚、证据确实充分，一旦被起诉的被告人被以后的程序认定为无罪，起诉就是错诉；虽然刑事拘留和逮捕的证明标准较低，但被刑事拘留和逮捕的被告人，一旦被以后的程序认定无罪，刑事拘留和逮捕就会毫无疑问地被认定为错拘错捕。

错案被认定以后，办案人员的业绩、评价、升迁甚至办案单位的形象和威信等都可能受到影响。这样一来，疑罪从无的基本原则很难落实，律师的无罪辩护很难成功。因为法院如果判决无罪，不仅要承受来自被害人的压力、社会公众的压力，还要承受来自公安机关和检察院的压力。

有关材料显示，全国刑事案件的无罪率，多年来很少突破千分之二。也就是说，一个法院，可能一年之内，一件无罪的案件都没有。从媒体的报道或者司法机关的工作总结看，有些法院多年没有出现过一个无罪案件，一个法官数年办的数百起案件中没有一起是无罪案件，因此，这样的法院和法官成为了先进的典型。

一名刑辩律师表示，从无罪率可以间接折射出辩护意见被采纳的现状。如果辩护没有任何效果，再充分的程序参与还有什么意义？如果辩护没有效果，哪个当事人还愿意委托律师呢？