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陶新华律师
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| 正确理解建筑合同纠纷审理的几个问题 |
| 近几年，建筑工程承包合同纠纷案件大幅度增长，出现了许多新的问题和矛盾，审判活动中如何认识这些问题，值得引起我们的重视。
挂靠建筑企业诉讼主体的问题
根据某法院的调查，建筑工程承包合同纠纷案件中，有７０％的案件存在挂靠建筑企业的问题。即挂靠企业以被挂靠建筑企业的资质证书、营业执照进行投标，以被挂靠企业第ｎ工程队或第ｎ项目部的名义组织施工；挂靠企业或个人向被挂靠企业按工程量的一定比例缴纳管理费；挂靠者均为一些个体工程队或没有资质证书的集体建筑企业。此类案件的多数情况为工程完毕时，挂靠者将工程款提走，将债务甩给被挂靠企业。一旦发生纠纷或对外债务不能清偿，被挂靠企业则成为被告。笔者认为，上述情况一旦发生，应以被挂靠企业和挂靠企业或个人为共同被告，提起民事诉讼。建筑法第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建筑市场管理规定》第十六条规定：承包方必须按照其资质等级和标准的经营范围承包任务，不得无证承包或未经批准越级、越范围承包。由此可以看出，挂靠建筑企业的行为，实质上属于无证承包或借用他人资质证书进行的承包，违反国家禁止性规定，为无效民事行为。双方在主观上均有过错，诉讼时，应以挂靠的企业或个人和被挂靠的建筑企业为共同被告，按责任大小，共同承担或连带承担民事责任。对于被挂靠企业提起的向挂靠企业或个人请求给付管理费或承包费的问题。
上述行为同样违反国家禁止性规定，为无效民事行为。其诉讼请求不予支持，并按建筑工程行政法规的规定，建议主管部门进行行政处罚。
增减工程量确定的问题
通常情况下，工程量的增减，均有建设单位或施工方的工程变更单，经对方确认后进行施工。但具体实施中，在发生增减工程量或变更工程量时，双方口头约定的情况，事后无变更单或记录，由此常常发生新的纠纷。这类问题的解决，笔者认为可以采取委托工程监理部门对工程量的增减进行测定或鉴定的办法进行，以鉴定结论为依据定案处理。现场鉴定中，可以要求双方当事人到场，对鉴定或测定工作进行监督，并在鉴定结论上签字。
工程决算审计结论是否可以作为定案依据的问题
某房屋开发公司的安居工程由某建筑工程公司中标承建，双方在建筑工程承包合同中约定：铝合金窗户１７５元／平方米，合计４.５８８万元。在案件审理中，因未对整个工程进行决算审计，法院在委托审计中，审计部门按审计行业的审计规定，将铝合金窗户工程造价定为３７２元／平方米，合计９.７万元。比双方约定高出５万余元。不但未能解决问题，反而使双方当事人之间产生新的纠纷。如何定论，意见分歧。
笔者认为，审计结论只能属民事诉讼法中规定的鉴定结论的一种表现形式，只能作为一种证据。鉴定结论可以作为证据使用，但不能作为处理案件惟一的或主要的根据，特别是在案件缺乏其他确凿证据时，更不能仅凭鉴定结论定案，审计结论不能否定双方当事人的约定。因此，审计结论是否作为证据定案，应由法院审查决定。审计结论不能高出法院判决的效力
| | | 来源： 时间：2012/11/13 |  |
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